作者：北京观韬中茂（深圳）律师事务所合伙人，刘平律师

　　2020年12月29日最高法院发布的146号指导案例，将一定程度上终结二元期权交易的名义的一大批案件的定性问题。然而在运营推广、平台设置、招揽客户的手段、软件使用等问题，仍然存在影响案件定罪的因素，对办案人员来说，仍然需要谨慎对待。律师更不能因为有指导案例而忽略案件存在的其他问题，否则法院仍然可能以重罪定罪。

　　最高法院发布的指导案例，具有全国各地类似案件的判决有重要指导意义。但是，观韬律师事务所刘平律师认为，并非只要是二元期权交易平台案件，就一定定性为开设赌场罪。仍然有可能定性为诈骗罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、组织领导传销活动罪等罪名。

　　什么是二元期权？二元期权，是金融理财产品中常用的产品基础结构，属于一类奇异期权，不同于普通期权的是，它不具有连续的收益。买对了，可以获得70%左右的收益，买错了，输掉所有的本金。这与买彩票、在赌场赌大小非常类似。二元期权本身就具有类似赌博的特性，因此，才有许多博彩公司也在不断推进二元期权的业务。所以，本身就有赌博的性质。

　　（一）最高法院的指导案例146号定性为开设赌场罪的理由。
　　最高法院的指导案例146号，将陈庆豪、陈淑娟、赵延海案件定性为开设赌场罪的主要理由是“以“二元期权”交易的名义，在法定期货交易场所之外利用互联网招揽“投资者”，以未来某段时间外汇品种的价格走势为交易对象，按照“买涨”“买跌”确定盈亏，买对涨跌方向的“投资者”得利，买错的本金归网站（庄家）所有，盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩的，本质是“押大小、赌输赢”，是披着期权交易外衣的赌博行为。对相关网站应当认定为赌博网站。”也就是说交易平台名义上是“二元期权”交易平台，但是，实际上却是“押大小、赌输赢”，其裁判说理部分认为“盈亏结果与外汇交易品种涨跌幅度无关，实则是以未来某段时间外汇、股票等品种的价格走势为交易对象，以标的价格走势的涨跌决定交易者的财产损益，交易价格与盈亏幅度事前确定，盈亏结果与价格实际涨跌幅度不挂钩，交易者没有权利行使和转移环节，交易结果具有偶然性、投机性和射幸性。”

　　（二）二元期权案也可能构成非法吸收公众存款。
　　以广东省深圳市中级人民法院判决的(2020)粵03刑终1460号。该案同样是以二元期权的方式发展代理商，招揽客户，但是却以构成非法吸收公众存款罪判处。公司以媒体广告、网站宣传、召开推介会等方式，向社会公众宣传“二元期权”信托理财产品，许以代为操盘、保本付息、高额回报诱导社会公众进行投资。同时，为吸引更多公众投资，公司大肆发展代理商，介绍、推荐他人投资公司的“二元期权”信托理财产品，并许以高额提成、奖励，鼓动投资人成为代理商。公司与购买“二元期权”信托理财产品的投资人签订《会员投资意向协议》，约定投资金额以1万美元的整数倍计，信托期限二十个月，信托财产默认为委托管理即代客理财，每月支付信托总金额2.5%的固定收益给投资人，此外每月支付信托余额3%-5%的委托操盘收益给投资人。除代客理财外，投资人也可以申请自主操盘，自负盈亏，每次转账至交易账户的金额至少1000美元，且不能转回代客理财的本金账户。投资人一般选择“代客理财”的投资方式，将资金直接或者由相应代理商转到公司指定的收款银行账户后，就会获得公司网络平台的用户名、密码，可登录该平台进行查询、操作等。最终，二审法院以该公司非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，构成非法吸收公众存款罪判处。

　　（三）二元期权案也可能构成诈骗罪。
　　重庆市某案件(2020)渝05刑申20号，同样是二元期权案，该判决书认为，当事人以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方式引诱被害人进入其虚假的“二元期权”、“配资系统”交易平台进行外汇指数交易；在交易过程中，通过设置“点差”造成被害人下单的点位或交割的点位与实际点位不一致，从而控制盈亏，被害人的亏损和交易手续费由实际控制人分配。当事人通过“二元期权”、“配资系统”交易平台共骗取被害人资金3900余万元，其行为已构成诈骗罪。该案也是二元期权案，虽然单纯的看判决书，无法看出具体的证据情况，但是如果真如判决所认定那样，存在很明显具有操控交易数据，设置不同的实际点位，控制盈亏的情节，则该案构成诈骗罪。

　　又比如某案件中，青岛某公司利用MT4外汇交易软件，命名为“某某二元期权”平台，观韬律师事务所刘平律师认为，如果被告人在二元期权平台投资买涨买跌的虚假交易通过后台进行“滑点”反向控制操作, 致使客户亏损。通过邀请带单老师进行培训、招募业务员、技术人员等，进行QQ群等网络虚假收益宣传、虚拟交易后，再进行后台“滑点”操作，使被害人投资在平台上的资金受损，后通过第三方支付平台将被害人的投资非法占有，其行为符合诈骗罪的构成要件。当然案件是否有充分的证据能够证明这一关键事实极为重要，也是律师辩护的空间。

　　（四）二元期权案也可能构成组织、领导传销活动罪。
　　甘肃某案件（2017）甘1002刑初362号。该案以组织、领导传销活动罪判处。该案中被告人要求参加者投入资金购买二元期权基金原始股，从而获得加入资格并按一定的顺序组成层级关系，以投资金额及发展人员的数量作为返利依据。被告人先后发展了被告人某某等人为其下线。下线再向他人大肆宣传基金，再发展下线，并以发宣传册、请客吃饭、上门游说介绍基金公司、给他人看后台返利账户确认高额静态收益等方式积极向他人宣传。该组织经常长期发展，发展人数达30人以上，层级达三级以上。最终，该案以组织、领导传销活动罪判处。

　　因此，观韬律师事务所刘平律师认为，二元期权案，辩护律师绝对不能因为有了最高法院的指导案例，就想当然的认为只要提交了案例，法院就必须判处开设赌场罪。根据案件证据情况，案件仍然有可能构成重罪。辩护律师，比如竭尽可能通过证据辩护的方式打掉重罪，尤其是诈骗罪。当然，在不同阶段，律师需要采取不同的辩护策略。

　　对被告人家属来说，找到专业的律师办理这类案件，更重要。

　　刘平律师是北京观韬中茂（深圳）律师事务所合伙人，专注刑事辩护、刑事合规，办理过大量社会影响重大的案件。曾经荣誉：司法部【2017年度中国律师行业最受关注十大人物】中国法学会、中国政法大学授予【2017年度刑事辩护杰出成就奖】【2017年度十大无罪辩护案例】律媒桥【2019年度十大有效辩护案例】。
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